Wykonawca, którego oferta nie została wybrana ma możliwość złożenia odwołania do KIO. Dokonując porównania ofert konkurencji, do których ma dostęp po złożeniu odpowiedniego wniosku do Zamawiającego, może wychwycić błędy, których nie zauważył Zamawiający.
Dogłębna analiza konkurencyjnych ofert oraz trafne wskazanie błędów w odwołaniu do KIO może doprowadzić do dwojakich skutków:
– powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
– wykluczenia wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Na jakie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może się powołać wykonawca, którego oferta nie została wybrana? Poniżej znajduje się kilka przykładów.
- dokument zabezpieczenia wadium
Wadium może być wnoszone w gotówce, a także w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Błędy dotyczą zwłaszcza terminów obowiązywania wadium nie wnoszonego w formie przelewu gotówkowego na rachunek bankowy Zamawiającego. Przejawia się to w nieobjęciu gwarancją całego okresu związania ofertą lub nie uwzględnienia w treści dokumentu gwarancyjnego wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 PZP.
Błędy w tym zakresie powinny skutkować wykluczeniem takiego wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP). Jest to brak nie podlegający konwalidacji powodujący uznanie, że wadium nie zostało w ogóle wniesione. Zabezpieczenie wadialne nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy wyjaśnienia treści tego dokumentu oraz wzywać do jego uzupełnienia czy poprawiania w nim omyłek, ponieważ dokument gwarancyjny nie stanowi treści oferty (art. 26 ust. 4, art.. 87 ust. 1, art. 26 ust. 3 , art. 87 ust. 2 PZP).
Przy określaniu terminu związania ofertą należy wziąć pod uwagę, że ogólne reguły liczenia terminów w prawie zamówień publicznych zostały wyparte przez regulację szczególną (art. 85 ust. 5 PZP) zakładającą, że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna swój bieg w dniu upływu terminu składania ofert (łącznie z tym dniem), a nie od dnia następnego i trwa przez okres wskazany w SIWZ. Stąd pojawiają się błędy w terminach ważności gwarancji wadialnej, dla której wykonawcy wskazują okres ważności począwszy od dnia następnego po dniu upływu terminu składania ofert. W takiej sytuacji oferta nie jest objęta gwarancją w pierwszym dniu. Powinno to skutkować wykluczeniem takiego wykonawcy.
W przypadku przedłużenia terminu składania ofert i nieprzedłużenia przez wykonawców okresu ważności gwarancji zmawiający ma obowiązek wykluczenia go z postępowania.
Odnośnie błędów dotyczących treści gwarancji wadialnej wskazuje się na treść art. 46 PZP określającego okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego. Brak któregokolwiek uprawnienia zatrzymania wadium powoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania.
W treści zabezpieczenia należy również mieć na uwadze nazwę wykonawcy. Nie rzadko zdarza się, że w treści gwarancji jest wymieniona spółka z grupy kapitałowej wykonawcy, choć to nie ona składała ofertę.
- niespełnienie wymagań postawionych w SIWZ
Przykładowo można tutaj wskazać:
– doświadczenie wykonawcy w zakresie przedmiotu zamówienia lub terminu realizacji ( w okresie wcześniejszym niż wymagany okres 3 lub 5-letni)
– wartość zamówienia, gdzie kwota netto jest mylona z kwotą brutto
– inne nierzetelne informacje lub nieprawdziwe referencje podane przez konkurenta, np. w postaci protokołów odbioru na potwierdzenie zrealizowania zamówienia. Warto zwrócić uwagę, ze przy ocenie realizacji zamówienia bierze się pod uwagę wyłącznie zamówienia wykonane w sposób należyty. Informacja o nałożonych karach umownych za opóźnienie bądź protokół odbioru częściowego świadczy o nieterminowości i nienależytej realizacji, a ostatecznie o niespełnieniu warunków postawionych w SIWZ.
- niezgodność ofert z SIWZ
Jest to kluczowe zagadnienie dla zapewnienia pełnej konkurencyjności składanych ofert. Chodzi m. in. o konkretne produkty, marki asortymentu, modele i typy urządzeń. Błędy w tym zakresie nie powinny podlegać naprawieniu, gdyż spowodowałyby istotną zmianę treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP).